文中提及一个案例：某互联网企业万先生签订有竞业限制协议，如果违约，需要赔偿公司200多万元；万先生离职后，原公司怀疑其违反竞业限制义务，要求员工提供新单位入职情况、银行转账记录等，在万先生拒绝后，启动了竞业限制调查；调查人员在万先生进入某知名电商公司人脸识别门禁处时，通过拍摄上班的方式固定其违反竞业限制的证据；针对这一情形，文中提及两位专家认为“用人单位不得以竞业限制为由侵犯员工隐私。《个保法》规定，如果原公司雇佣调查公司，对万先生进行跟踪、偷拍、强行取证等手段，侵犯了万先生权益，公司将面临承担相应法律责任的风险”、“任何组织和个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息。万先生可依据法律规定提起民事诉讼，要求原公司承担侵权责任，情节严重的，还应当承担相应的刑事责任”。
问题：单位有商业秘密要保护，签署了竞业限制协议、支付了高额补偿，如果员工违约入职竞争对手，大多会隐瞒违约事实，防范意识很强、对抗花头很多，竞业限制调查难度不断增加。如果个保法不让单位进行竞业限制调查，岂不是鼓励员工拿着补偿违约？违法者得益且无惩罚，那么竞业限制的意义何在？何以鼓励守约？到底竞业限制调查有没有侵犯离职员工的个人信息权、隐私权？
笔者尝试通过法理分析和司法实践来解读竞业限制调查取证的合法性。
何为个人信息？
《个保法》第4条规定：“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等。”强调个人信息的“可识别性”和“关联性”，更多的是规制个人信息的处理行为。
何为隐私权？
《民法典》第1032条规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权；隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”
从制度内涵层面，《个保法》更多的是基于个人信息蕴藏的巨大价值而规制如何合理、安全地使用个人信息，强调个人信息的功能性，防止信息权人遭受损失。隐私权规定在民法典的人格权编，是以保护个人隐私不被非法侵害、公开、传播、炒作的防御性权利，更侧重于对于公民人身层面的保护。
通过上述论述，我们可以意识到隐私权与个人信息权不是同一个维度的权利，他们是从不同层面论述、存在交叉的两个领域。
让我们回到竞业限制调查，竞业限制调查往往是单位基于对员工离职去向的了解并怀疑员工去往竞争单位工作，但是苦无证据，从而自行或委托第三方进行调查取证。竞业限制调查有诸多的手段，如，要求对方出示新入职公司合同、社保记录、银行转账记录等员工配合类；网站微博朋友圈信息查询等公开信息类；跟踪、派送函件、业务沟通、办公室门口蹲守等现场调查类；诉讼中通过法院调查令调查取证等等，手段多样，本文不再一一展开，但调查目的只有一个，完成竞业取证，获得员工入职新单位的信息，这本不违法，但获得手段可能会侵权、获得过程中可能获取其他信息并因此涉嫌侵权。
针对以上取证方式归类分析：要求员工提供银行转账记录属于员工敏感信息，且涉及大量无关信息，员工拒绝提供具有合理性；长期跟踪获取轨迹可能会侵犯被调查人的生活安宁（隐私权）；监听、侵入住宅录像等调查手段本身就会侵犯被调查人员的隐私权；公开信息查询、诉讼中通过法院调查令调查取证，可以确认合法，基本无争议；至于引文中的拍摄员工通过公司人脸识别门禁等现场调查类方式是否侵犯隐私权，证据合法性可以商榷，值得共同探讨。
笔者认为针对公众场所、工作场所的现场调查手段合法，不侵犯个人隐私。
首先，竞业限制调查是为了解竞业限制协议履行情况、锁定违约事实、获取庭审证据，仅在仲裁诉讼中使用，属于个人信息保护法中第十三条可以处理情形的第二项“为订立、履行个人作为乙方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需”的情形，且遵守了第六条的明确性、合理性、相关性、最小化等要求
其次，现场取证的视频和照片均是在公共场所或者工作场所拍摄所得，并不涉及个人私密空间、私密活动、私密信息，没有侵犯隐私，对个人安宁并无侵扰。
第三，竞业限制调查取证源自于维护法律需要，保护商业秘密、维护契约诚信，并未侵犯社会公共利益和道德。
隐私权不是一项新权利，一直以来都有法律规定并被《民法典》整合，从司法实践看，已审结的竞业限制案件大量涉及竞业限制调查，既有委托律师调查取证的（律师有法律赋予的调查取证权，在办案中势必出现调取户籍资料、产权资料等敏感、私密信息），也有委托第三方调查公司取证的，有可能被质疑证据来源的合法性。法院在此前案件中普遍认定了竞业限制调查的证据效力，且在部分案件中，法院对于竞业限制调查合法性进行了针对性论述。
在郑某、刘某与安徽某光电公司竞业限制等案件（安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终2158号、(2020)皖02民终1096号）判决书中载明：员工认为该份证据系非法获取的证据，法院认为：“虽然某商务咨询有限公司在取证过程中采用了跟踪拍摄等方式，但上述取证过程在公共场合完成，没有侵害员工的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德。某商务咨询有限公司完成取证行为后，对涉及员工的证据，没有随意加以传播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，没有造成损害后果，因此，其调查的结果可以作为本案的证据使用。”
在池某与厦门市某公司竞业限制案件（福建省厦门市中级人民法院（2016）闽02民终4415号）中，法院认为：“厦门市某公司为证实池某在竞争公司上班，委托某商务咨询有限公司调查取证。该调查所摄录视频反映的是池某搭乘竞争公司通勤车及进出该公司的情况，均系在公共场合完成，没有侵害池某的个人隐私。因此，相关的调查结果可以作为本案的证据使用。”
也有员工在竞业限制案件败诉后，另行针对侵犯隐私权提起诉讼的，在董某与青岛某公司案件中，青岛市奉贤区人民法院认为“公司为核实相关情况进行调查取证录像，且该录像仅用于相关案件的仲裁和诉讼的举证，上述行为系行使其正常权利，员工未能提出证据证明被告在调查取证或使用调查取证的证据材料中存在超出合理边界的行为，故不予支持。”
基于上述案例，可以看出实务中法院不会随意扩大对个人信息和隐私权的理解，立场较为克制，主要通过取证场合是公共场合、不侵犯员工个人、他人、社会公共利益、证据用途、有无损害后果的多个角度论证竞业限制调查获取证据的合法性。
结语：
1、竞业限制调查固定的违约证据只要是在公共场合获取的，仅在涉案庭审使用，不影响被调查人的日常生活，不侵犯个人权益或公共利益的，可以被劳动仲裁、法院采信。
2、单位要有个人信息、隐私权的守法意识，管理和调查手段要有界限感：员工合理拒绝告知敏感信息、私密信息的，单位无权强行取得；诸如长期跟踪、非法监视、进入私人住宅等侵犯员工隐私的违法调查方式均是不可取的。
3、单位可在《竞业限制协议》中增加“员工授权并同意用人单位在竞争限制期内对于员工就业情况有知情权，并可进行必要的调查取证以确保本协议得以履行”。
4、建议将竞业限制调查委托给专业的调查取证机构来取证并审查证据的合法性。
